A pré-assinalação do intervalo intrajornada nos cartões de ponto é autorizada pelo artigo 74, parágrafo 2º, da CLT. O dispositivo prevê expressamente que o empregador que contar com mais de dez trabalhadores deverá anotar os horários de entrada e saída em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo pré-assinalar o período de repouso. Mas de forma alguma essa pré-assinalação, ou seja, a indicação do horário destinado ao intervalo, prevalecerá sobre a prova do intervalo efetivamente usufruído pelo empregado. Ficando comprovado que o trabalhador gozava período inferior ao devido, o patrão será condenado a pagar as horas extras pertinentes.

Nesse sentido foi a decisão do juiz Marcos Penido de Oliveira, titular da 38ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte. No caso, uma testemunha apresentada pelo vigilante contou que ele usufruía apenas 15 minutos de intervalo. Convencendo-se da veracidade da versão, o juiz decidiu condenar a empresa de segurança e transporte de valores e a tomadora de serviços, esta de forma secundária, a pagarem ao reclamante uma hora extra por dia trabalhado, com reflexos em outras parcelas. A tese da empresa de que era desobrigada de marcar o intervalo foi desprezada diante da declaração da testemunha de que o reclamante cumpria, de fato, apenas 15 minutos de repouso.

O magistrado explicou que se o trabalhador não goza integralmente o período mínimo de uma hora, passa a ter direito à remuneração do período completo e não apenas o adicional respectivo. Isto, mesmo que a jornada de trabalho não seja extrapolada. "Ora, a lei é clara ao estabelecer o intervalo intrajornada mínimo de 01 hora quando do cumprimento da jornada diária superior a 06 horas, bem como o pagamento do período não concedido na forma de hora extra (art. 71, caput e § 4°, da CLT, OJ 307 da SDI-1 do TST e Súmula 27 do TRT da 3ª Região)", destacou na sentença. De acordo com o julgador, o tempo de intervalo não usufruído é remunerado a título de horas extras, porque nele houve a efetiva prestação de serviços a benefício do empregador. Essa é a razão de possuir natureza salarial. Houve recurso da decisão, mas o Tribunal de Minas manteve a condenação no aspecto.

O entendimento do magistrado é amparado pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, que, no final de setembro de 2012, data posterior à prolação da sentença, editou a Súmula 437, convertendo as Orientações Jurisprudenciais 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1, que tratavam de questões relacionadas a intervalo.